La garde avant et après la séparation
16 juin 2010
16 juin 2010,
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Pour des conseils sur la garde des enfants, consultez l’article: 6 erreurs à éviter concernant la garde des enfants.

La garde avant et après la séparation

Les parents, qu’ils soient mariés ou non, ont le devoir et le droit de garde à l’égard de leurs enfants. Pendant la vie commune, ils exercent ce devoir et ce droit conjointement.

La garde avant et après la séparation


Après une séparation, les parents ont la responsabilité de s’entendre sur la garde en fonction du meilleur intérêt de leurs enfants. Si un parent quitte l’autre en lui laissant les enfants sans s’entendre sur la garde, il pourrait avoir de la difficulté par la suite à obtenir la garde des enfants. En effet, le juge peut être porté à croire que le parent a laissé les enfants à son ex-conjoint, parce que c’était mieux pour eux. De plus, les juges ont tendance à favoriser la stabilité pour les enfants.

Les parents ayant de la difficulté à en arriver à une entente, pourront recourir aux services d’un médiateur, si les deux y consentent. Le médiateur est un avocat, travailleurs social, psychologue, notaire ou conseiller d’orientation accrédité pour faire de la médiation familiale. Il ne peut prendre parti pour un des conjoints. Son rôle est uniquement de favoriser leur rapprochement et de les aider à trouver un terrain d’entente. L’État assume le coût de six rencontres de médiation pour les couples ayant des enfants. Le coût des rencontres supplémentaires ne peut dépasser 95$ la séance.

Chaque parent peut aussi engager un avocat pour négocier les modalités de garde. Ces négociations peuvent se dérouler en l’absence ou en présence des parents, au choix de ces derniers.

S’il n’est pas possible d’en arriver à un arrangement sur la garde, un des parents peut demander à un juge de trancher. Au besoin, une telle demande peut être traitée d’urgence, en quelques heures seulement.

Si les deux parents sont incapables de s’occuper des enfants, la garde peut être confiée à un membre de leur famille, comme un grand-parent, un oncle ou une tante. Dans de rares cas, la garde peut aussi être confiée à des personnes en dehors de la famille.


Qu’est-ce que la garde partagée ?

On parle de garde partagée lorsqu’un enfant passe de 40% à 60% de son temps avec chacun de ses parents. Cela représente une durée de garde totale annuelle de 146 à 219 jours par année.

Auparavant, les tribunaux avaient tendance à favoriser la garde à la mère. Depuis quelques années, ils ont plutôt tendance à favoriser la garde partagée lorsque c’est possible et que cela convient aux deux parents. Cette tendance est basée sur le principe qu’il est dans l’intérêt des enfants d’avoir le plus de contacts possibles avec ses deux parents.

Pour qu’une garde partagée serve l’intérêt des enfants, il est important que les deux parents remplissent minimalement les quatre conditions suivantes :

  • pouvoir assurer aux enfants la stabilité dont il ont besoin pour leur développement;
  • être des parents compétents et capables de s’occuper de leurs enfants;
  • avoir un degré de communication entre eux suffisant et ne pas être en situation conflictuelle; et
  • que leur domicile ne soit pas trop éloigné.

Autres articles sur le sujet: 3 mythes sur la garde partagée


Qu’est-ce qu’une garde exclusive ?

Dans une garde exclusive, l’enfant passe plus de 60% de son temps avec un seul de ses parents, soit plus de 219 jours par année. Dans ce cas, le parent non-gardien obtient généralement des droits d’accès à l’enfant pour garder le contact avec lui.


En fonction de quels critères, établit-on la garde ?

Le choix de la garde est basé sur le meilleur intérêt de l’enfant, en tenant compte, entre autres, des critères suivants

-la santé physique et psychologique de l’enfant et de chacun des parents;

-les besoins de l’enfant;la capacité de chacun des parents de répondre aux besoins de l’enfant;

-la relation déjà établie entre l’enfant et chacun des parents;

-les liens affectifs entre lui et les membres de sa famille;

-son besoin de stabilité par rapport à son milieu de vie et ses liens affectifs;

-la disponibilité effective de chaque parent à s’occuper de lui;

-l’importance pour un enfant de ne pas vivre séparé de ses frères et sœurs;

-la compatibilité des habitudes de vie des parents avec la satisfaction des besoins de l’enfant;-la volonté de chacun des parents de maintenir des liens entre l’enfant et l’autre parent; et

-l’âge de l’enfant.

Les tribunaux peuvent également tenir compte de l’opinion de l’enfant, en fonction de son âge et de sa maturité. En général, l’opinion de l’enfant entrera en ligne de compte à partir de l’âge de 8 ans. À compter de 12 ans, son opinion sera plus fortement prise en compte et pourra même être le critère déterminant dans la décision d’un juge.


Par ailleurs, en décidant de la garde de l’enfant, le juge ne tient pas compte des critères suivants :

  • les ressources financières de chacun des parents, puisque de toute façon une pension alimentaire pourra être fixée pour répondre aux besoins de l’enfant;
  • le fait que le parent gardien vive ou fréquente une autre personne, sauf si cela va à l’encontre de l’intérêt de l’enfant, par exemple, si le nouveau conjoint est violent;
  • l’orientation sexuelle des parents;
  • la conduite antérieure d’un parent à l’égard de l’autre. Par exemple, on ne tient pas compte des actes passés de violence conjugale, à moins que cela représente un danger actuel pour la sécurité de l’enfant, et
  • l’héritage culturel des parents.

Quelles sont les preuves dont le juge a besoin pour décider de la garde ?

Dans la plupart des causes de garde, le juge se base sur le témoignage de chacun des parents, des personnes que ces derniers appellent à témoigner et parfois sur le témoignage de l’enfant. On évite autant que possible de faire témoigner l’enfant pour lui éviter de prendre parti pour l’un ou l’autre parent.

Dans certaines causes, il arrive que des enfants retiennent les services d’un avocat, avec la permission du juge, pour les aider à faire valoir leur point de vue. Le juge peut aussi ordonner, de sa propre initiative ou à la demande d’un parent, que l’enfant soit représenté par avocat, afin de protéger ses intérêts.

Dans certaines causes complexes, un parent, ou l’enfant lui-même, peut engager un expert pour éclairer le juge sur les besoins réels de l’enfant et la capacité des parents de s’en occuper. Ces experts sont généralement des psychologues, psychiatres ou travailleurs sociaux. Ils rencontrent les parents séparément puis en présence de leur enfant. Ils peuvent aussi rencontrer l’enfant seul. Ensuite, ils font un rapport écrit sur la situation de la famille et formulent des recommandations. Ils peuvent être appelés à témoigner devant le juge pour justifier leur rapport. La cour peut aussi demander à un seul expert de rencontrer les parents et l’enfant et de lui faire rapport.

Il est à noter que le rôle des experts est d’éclairer le juge et non de décider à sa place. Ainsi, un juge n’est jamais obligé de suivre les recommandations d’un expert, bien que l’opinion de l’expert soit un élément de preuve important qu’il ne peut ignorer.


Les droits d’accès.

Il s’agit du droit d’un parent d’entrer en contact avec son enfant, c’est-à-dire du droit de le visiter, de le sortir, avec ou sans coucher, du droit de l’appeler au téléphone, etc. Les modalités des droits d’accès sont établies en même temps que les modalités de garde, soit par entente négociée, soit par jugement de la cour. Pour éviter les mésententes entre les parents, il est souvent préférable de déterminer précisément la fréquence des droits d’accès, en précisant les jours de la semaine, les heures et les congés particuliers où le parent non-gardien pourra les exercer.

Lorsque le parent non gardien risque d’avoir un comportement inadéquat à l’égard de l’enfant, l’entente ou le jugement de la cour peut prévoir que les droits d’accès soient exercés et supervisés par une personne de confiance. Certains organismes comme les Maisons de la famille offrent un service de supervision des droits d’accès et peuvent fournir des rapports sur le déroulement des rencontres entre l’enfant et le parent non gardien.


À qui peut-on accorder un droit d’accès ?

Les droits d’accès sont généralement accordés au parent non-gardien, mais ils peuvent aussi être accordés aux grands-parents, ainsi qu’à des personnes jouant un rôle significatif dans la vie d’un enfant, par exemple, le conjoint d’un parent.


Quels sont les droits du parent gardien et du parent non-gardien ?

Le parent gardien a le droit exclusif de déterminer où l’enfant doit vivre, de l’y retenir et d’en prendre soin quotidiennement. Le parent non-gardien, lui, ne perd pas le droit de voir à l’éducation de son enfant, à sa nourriture et de lui donner de l’attention, tout comme le parent gardien.

Par ailleurs, toutes les décisions importantes concernant l’enfant doivent être prises d’un commun accord. Voici quelques exemples de décisions importantes nécessitant l’accord des deux parents :

  • les soins et les traitements médicaux;
  • les activités et loisirs s’étendant sur une longue durée;
  • la pratique religieuse; et
  • le choix de l’école.

Tant le parent gardien que le parent non-gardien ont le droit de voir les bulletins scolaires de leur enfant, de communiquer avec les professeurs ou d’assister aux rencontres avec eux. De plus, chacun peut exiger qu’un hôpital ou un médecin lui fournisse des informations sur la santé de son enfant et les soins médicaux qu’il reçoit.

En cas de mésentente entre les parents en ce qui concerne les décisions importantes à prendre à l’égard de leur enfant, ils peuvent demander à un juge de trancher.


Un parent peut-il demander une modification de la garde ?

Les modalités de garde peuvent être modifiées s’il survient un changement important dans la situation de l’enfant ou des parents. Il faut que ce changement ait été imprévisible lors du jugement de garde ou lors de la signature de l’entente sur la garde et qu’une révision soit nécessaire.

Voici quelques exemples de cas où on peut demander un changement de garde :

  • le déménagement d’un parent dans un endroit éloigné;
  • l’incapacité d’un parent de répondre à un nouveau besoin de l’enfant;
  • un parent qui agit de manière à priver l’ex-conjoint de son droit d’accès;
  • le désir de l’enfant d’aller vivre avec l’autre parent;
  • le parent est redevenu capable de s’occuper de son enfant, par exemple, après s’être relevé d’une maladie.

Vous bénéficiez de trois rencontres gratuites avec un médiateur familial pour vous aider à vous entendre sur la révision d’une garde d’enfant. En cas de mésentente, un des conjoints peut s’adresser à la cour qui tranchera en fonction du meilleur intérêt de l’enfant.


Les droits d’accès des grands-parents.

La loi interdit aux parents de faire obstacle aux relations personnelles des grands-parents avec leurs petits-enfants. Si nécessaire, les grands-parents peuvent s’adresser à un juge pour se faire accorder des droits d’accès. Pour fixer la fréquence des droits d’accès des grands-parents, le juge tiendra compte de la fréquence à laquelle ils voyaient leurs petits-enfants avant que les parents ne fassent obstacles à leurs relations avec eux. La fréquence des droits d’accès des grands-parents est normalement moindre que celle du parent non-gardien. Selon le cas, le juge peut limiter les contacts à des échanges de courriels, des conversations téléphoniques, des événements familiaux particuliers, etc.

En vertu de la loi, seul un motif grave peut justifier les parents de faire obstacles aux relations des grands-parents avec leurs petits-enfants. Voici quelques exemples d’agissements des grands-parents qui peuvent constituer un motif grave :

  • une mauvaise influence sur les petits-enfants;
  • des actes de violence verbale ou physique envers les petits-enfants; et
  • le fait de se substituer aux parents et d’empiéter constamment sur leurs droits de décider à l’égard des enfants, nuisant ainsi à l’exercice de leur autorité.

Le refus catégorique des enfants de voir leurs grands-parents peut aussi constituer un motif grave permettant aux parents de faire obstacles à leurs relations avec leurs petits-enfants.

Rappelons que ce droit d’accès des grands-parents est pour le bénéfice des petits-enfants et non des grands-parents ou des parents. Ainsi, les juges rendent leur décision en se basant sur le meilleur intérêt des enfants pour leur permettre de maintenir ou développer des liens affectifs avec leurs grands-parents.


Louis Baribeau, avocat et médiateur familial

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